隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的普及，手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪呈上升趨勢，引起理論界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注。近日，華南理工大學(xué)法學(xué)院在廣州主辦“南方刑事法論壇(第二期)暨手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪問題研討會”。會議圍繞刑法適用、電子證據(jù)運用等問題進(jìn)行了深入討論。

　　采集電子證據(jù)需運用“互聯(lián)網(wǎng)思維”

　　在手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，取證難問題較為突出。例如，在固定電子證據(jù)時，往往可以從程序的反編譯而后定位到犯罪嫌疑人，環(huán)環(huán)相扣形成一個完整的證據(jù)。但是，由于電子證據(jù)易被篡改、保存脆弱，以至于其在采證環(huán)節(jié)往往被排除適用。

　　有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是物理空間和虛擬空間共同結(jié)合的犯罪形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)形態(tài)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，司法解釋應(yīng)把虛擬空間物理化，解決虛擬空間電子證據(jù)在固定與運用方面存在的技術(shù)性難題。有學(xué)者主張，治理手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪要注重運用“互聯(lián)網(wǎng)思維”，不能將互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)割裂開來，可以適度適用舉證責(zé)任倒置原則。也有學(xué)者提出，刑事訴訟法第53條對證明標(biāo)準(zhǔn)的要求是證據(jù)確實、充分，已排除合理懷疑，從本質(zhì)上來說，這屬于主觀范疇。因此，在對手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪證據(jù)的認(rèn)定過程中，應(yīng)采用自由心證原則，使法官能夠從內(nèi)心確認(rèn)并認(rèn)同。

　　“計算機(jī)”與“移動智能終端”如何界定

　　對手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪數(shù)額，司法實踐常常難以認(rèn)定或者無法認(rèn)定。有學(xué)者提出，應(yīng)對虛擬財產(chǎn)能否成為侵財犯罪的對象作出明確規(guī)定。比如，實踐中一直用“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”來處理游戲幣、裝備等虛擬財產(chǎn)被盜案件。雖然對虛擬財產(chǎn)不能一概理解為刑法中的財產(chǎn)，但因其是具有價值和效用的交易物品，大多數(shù)可以視為財產(chǎn)。

　　對司法實踐中能否將“(手機(jī))移動智能終端”認(rèn)定為“計算機(jī)(信息系統(tǒng))”，學(xué)者們存在較多爭議。

　　多數(shù)學(xué)者同意將“移動智能終端”歸于“計算機(jī)”之內(nèi)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第ll條規(guī)定，“本解釋所稱‘計算機(jī)信息系統(tǒng)’和‘計算機(jī)系統(tǒng)’是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。”移動智能終端因其具備自動處理數(shù)據(jù)的功能，屬于計算機(jī)的范疇。同時，根據(jù)《國務(wù)院計算機(jī)安全信息系統(tǒng)管理條例》對計算機(jī)信息系統(tǒng)的規(guī)定，“計算機(jī)”概念包括智能手機(jī)等智能終端設(shè)備。

　　有學(xué)者認(rèn)為，基于保護(hù)的目的，應(yīng)對“計算機(jī)”作擴(kuò)張解釋。計算機(jī)本質(zhì)在于智能，應(yīng)包括手機(jī)及其他智能終端設(shè)備。網(wǎng)絡(luò)空間屬于公眾秩序的一種，計算機(jī)作為一個載體為其提供了一個入口，如只將計算機(jī)提供的網(wǎng)絡(luò)入口認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)公共空間，而將手機(jī)或其他智能終端排除在外，則會造成刑罰上的漏洞。如果將“移動智能終端”與“計算機(jī)”割裂開來，將會導(dǎo)致很多犯罪行為無法得到有效的規(guī)制。

　　不過，有學(xué)者認(rèn)為，“移動智能終端”是對手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)的明確稱謂，與普通計算機(jī)信息系統(tǒng)不同，不應(yīng)對“計算機(jī)”作不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，可以考慮在立法時增加有關(guān)移動智能終端的補充性規(guī)定或解釋。

　　手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的管轄權(quán)問題需明確

　　在傳統(tǒng)犯罪中，管轄一般根據(jù)犯罪行為地、被告人住所地來確定，但是，由于手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，犯罪地眾多，因此，在實踐中往往會出現(xiàn)交叉管轄、重復(fù)管轄、指定管轄的情況。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第2條規(guī)定，針對或者利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地。有學(xué)者認(rèn)為，在手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件中，將被害人財產(chǎn)遭受損失地作為犯罪地，是一種與時俱進(jìn)的務(wù)實做法。

　　在定罪量刑上，多數(shù)與會者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定原則和刑法謙抑原則。面對手機(jī)移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的“增量”態(tài)勢，刑法具有最后的手段性，不應(yīng)過度介入。對一些社會危害性不大的案件，可通過民商法途徑或者行政法手段解決，慎用刑法。

　　學(xué)者們認(rèn)為，刑法理論應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)?，F(xiàn)行刑法主要適用于物理空間，把物理空間的刑法觀念和理論應(yīng)用到移動互聯(lián)網(wǎng)時，容易出現(xiàn)捉襟見肘的司法困局。立法存在漏洞，應(yīng)當(dāng)由司法填補，當(dāng)立法不便時，可以用司法解釋來回應(yīng)社會的關(guān)切。

　　有學(xué)者表示，對于利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的犯罪僅用刑法現(xiàn)有罪名加以規(guī)范，不能適應(yīng)司法實踐的需要，應(yīng)當(dāng)設(shè)置與傳統(tǒng)罪名相區(qū)別的新罪名。

　　還有學(xué)者提到，目前有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的罪名認(rèn)定及其刑罰配置不同程度地存在著不協(xié)調(diào)與不均衡的問題，建議進(jìn)一步修改刑法的有關(guān)規(guī)定，理順各具體罪名之間的關(guān)系及其刑罰配置的梯度，避免適用時造成混亂。

　　有學(xué)者主張，網(wǎng)絡(luò)犯罪帶有明顯的技術(shù)特征，對于木馬、病毒、惡意程序、靜默安裝等移動互聯(lián)網(wǎng)中特有的技術(shù)性概念，應(yīng)作出明確的規(guī)定，以便司法實踐準(zhǔn)確地適用。(作者單位:華南理工大學(xué)法學(xué)院)